“八八战略”实施20周年系列综述之六：通往梦想的“金色长廊”

[[68]]不管学者们采取什么解释进路，他们在去罪化、保障人权上达成高度共识：形式主义者希望以刑法条文严格限制仅仅具有实质危害性的行为入罪，实质主义者则希望以价值衡量出罪。

一方面精英司法论强调司法的独立性，认为法官可以独立裁判，不受民意影响。一旦数字信息技术可以完全取代法律，这意味着法律的功能丧失。

然而，移植西方的法律规则和制度在中国社会遭到了民众的规避和抵制，尤其在不发达的乡村地区，纠纷的解决不是诉诸正式的法律制度，如通过私了方式来规避刑法对强奸行为的制裁。如果司法一味迁就民意，那么，变动的民意却可能使司法变得毫无公信力可言。第二种模式则强调满足社会大众的司法需求，以司法的民主化和平民化为导向。如此，法律一方面是因为立法上有效而被适用，另一方面则是因为司法上被适用而有效。因为一个人如果抱持的预期与社会制度发生冲突，他就会与社会已经达成一致的行为基础发生冲突。

这种互惠性的正义观不仅支配经济交易，而且还奠定政治统治的理论基础，如社会契约论。因此，面对法的自主性悖论，法理论必须承担去悖论化的任务。法律人，这个托克维尔笔下的贵族式的群体，这个头戴白色假发的保守势力的大本营，必然会成为改革式总统成就大业途中的角力者和绊脚石。

（《中国法律发展报告：数据库与指标体系》，第210页） 就中国政府的自我限权而言，以下几个步骤更为值得关注：第一，行政机关不断收缩自身权力，科学合理划定政府与社会、政府与市场之间的关系。但是慢慢地，宪政变成了一种规范性的概念，只有某种特定形式的权力与权利关系才是宪政的标配。另一方面，中国的司法改革有自身的特色，无论怎么改革，有些根本的宪政原则是无法突破的，也不能突破。那么，什么样的法治模式是合适的？这要与当时国家使命联系在一起，我们今天所采取的政法传统，乃是更为宏大的党国体制的组成部分。

另一个是传统的农业文明，以及他们所需要的熟人社会的法律。但是，民选的政治家会受到已经逐渐定型化的官僚机构的束缚，无论是奥巴马在竞选时候所强调的改变，还是川普在竞选时所诉诸的使美国重新伟大，可能都需要有国会、法院，以及受主流媒体引导的美国人民的支持才可以做到，否则任何一个激情澎湃的总统最终只得将自己的一腔热血交付给冰冷的、日益定型化的美国政治。

在集中清理中，中央废止和取消了一批不合时宜的规范性文件，更重要的是修改了或者废除了与宪法、法律冲突的党内法规，为党内法规与宪法法律的对接、整合提供了可能，也为构建我们所说的党规国法的二元规范体系铺平了道路。共产党人在建国初期的探索中，很多时候也是超越法治的，但新中国所确定的基本政治原则从来没有发生过变化，如政治领域的人人平等、人民当家做主、社会主义制度，从来不会发生改变。1995年《法官法》对法官任职条件作了大幅度的提升，要求新任法官必须取得相应的法学教育学历、通过统一司法考试。当然，我们要尽量使得改革的失误和代价小一点，而且同样的错误不能犯第二次。

即便到了今天，美国法律人也非常小心地界定政治与法律的界限，不会让法律束缚了能动的政治行为。当事人不承担行政机关组织听证的费用。2013年5月，《中国共产党党内法规制定条例》和《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》公开发布，这是中共第一次出台正式、公开的党规制定及备案程序文件，被舆论称为党内立法法，这将从以下两个方面推进法治事业的进步，第一，首次提出编制党内法规制定工作五年规划，使得党内法规建设摆脱了随意性的弊端，向着更为科学化的方向发展。执政党在吸纳多方面意见基础上制定的大政方针，通过全国人大真正落实到国家生活的方方面面。

（卢梭，2003）权力与权利的关系如何，是可以因国情不同而不同的，无论是社会主义还是资本主义，无论是民主制还是君主制，都可以有自己的宪政理论。也正是因为这样的担纲者的存在，使得不管我们在具体改革中如何创新，都不至于偏离基本的政治方向。

那么，如何治党？就是要形成对党员、党员干部、党组织的科学的规则体系，将党的权力放到科学合理的制约之中，只有这样才能实现科学执政民主执政依法执政。社会主义法治体系包括了法律和党内法规两个部分，在宪法层面上，宪法自然也要包括《宪法》和《党章》两个内容。

而旧中国的主体就是广大的落后农村和生活在其间的愚昧的农民，任何一个希望改造旧中国面貌的政党，都必须要改变这样的情况，将像阿Q这样的人纳入到国家的视野当中。参考文献 强世功：《法制与治理：国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这些未能明晰的问题，在后来的政治运动中，发酵为重大失误。比如针对庭审的形式化问题，决议要求健全审判中心主义改革，所有这些都有利于司法工作向着更为专业化的方向发展，当然这种发展一定是在执政党的领导下进行的，而改革的目的则是为了更好地适应人民的司法需求。仅仅强调法律效果得不到人民的支持，进而也就导致了执政党司法政策的调整，从法律至上回归到党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一。

国家工作重心转移到经济建设上来，GDP成为此后三十年间的最重要的评判标准，这样就带来两个变化，第一，法制建设重新提上日程，社会主义市场经济是法治经济，只有通过法治才能为经济建设提供所需的环境。也就是说，在成文的宪法之外，还存在着发挥实际作用的不成文宪法(unwritten constitution)。

2015年一次就取消行政审批事项共计226项。这就是，在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。

如《行政许可法》第13条规定了市场、社会自治可以解决的问题，不得设立行政许可。法治的中国制度开始慢慢定型下来，构成现代化的治理体系，法治的价值也只有在实用主义的治理现代化的背景之下才可以理解。

这些都保证了执政党对国家有着强大的领导力，这种领导力在法治建设中亦是如此。（二）党的领导与中国宪政 《宪法》对中国共产党领导的多党合作与政治协商制度做出了规定。（张千帆，2013）在大多数人看来，将宪政简单等同于西方资本主义的制度，等于在法治化时代，放弃了对宪政这一概念的使用权，无异于将孩子与脏水一起倒掉了，这种极端的观点很难被执政者所认同。在美国政治运作中，政党似乎只是一个若隐若现的存在。

（二）法治与反法治的辩证法 1949年建立新中国之后，共产党人也很注重以法律的方式来管理国家。由先锋队式的政党来领导人民进行国家建设：这既是在资本主义包围中发展社会主义的必然之举，也是落后国家进行跨越式发展中对国家凝聚力需求的必然之举。

尽管在议会中可能会因为党派的问题与行政权形成对抗，但是普通美国人的生活中似乎看不到政党。2012年，在现行宪法颁布30周年的纪念活动中，习近平总书记提出法治国家、法治政府和法治社会要一体建设，确定了三位一体的法治建设格局。

从这种立场来看，中国宪政在很多方面存在问题，且不说宪法条文本身是否有问题，这些条文甚至都还没有完全落实到现实中，由此落下个有宪法没宪政的印象。从这个意义上来说，共产党人制定法律，并不是要用把国家生活纳入到法律的教条之中，而是在政治生活发生革命性变化之后，用法律来宣告和确认这种转变。

但是，这种进路带来理解上的困惑，那就是不管按照哪一个国家的法治标准去看，中国的法治都不那么典型，甚至有些反法治的感觉。而对于中国而言，改革具有终极意义上的政治正确性，不断地深化改革是执政党从不避讳的名词。（《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》(国发[2015]11号)）第二，推动阳光行政，使得行政行为更加公开透明。作为最高国家权力机关的全国人民代表大会，对最重大的事项具有最终的决定权。

美国独立后的邦联体制在实施很短时间后，被1787费城会议代表们推翻重来，类似的根本性改革在重建和新政时期还将会看到，经过三次重构之后，美国宪政才成为今天这个样子。王奇生：《党员、党权与党争：1924-1949年中国国民党的组织形态》，华文出版社2010年版。

宪法不仅包括了《宪法》文本，还应该包括了《中国共产党党章》，只有采取这样的视角去理解宪法，才能真正理解中国的政治现实。 三、不断完善的中国司法 在中国三十多年的法制改革中，司法改革可谓是一马当先，如何理解司法的弱势地位和司法改革的欣欣向荣？这种现象的原因是多方面的，第一，在各项改革中，司法改革的阻力比较小。

当然，法院直接判决撤销的也没有相应比例的提高，更多情形下，行政机关会主动改变行政行为，行政行对人也就主动撤销诉讼。而为大局服务的本质则是要实现最广大人民的根本利益，人民司法在现代具体表现为司法的便民、利民、为民。